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《外商投资法》对我国科技创新与知识产权工作的重要意义
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  一

  3月15日,十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》。这部法律将于2020年1月1日起施行,将取代已经实行四十年的“外资三法”,即《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》,成为中国外商投资领域的基础性法律。

  《外商投资法》第四十二条:

  本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

  《外商投资法》一共四十二条,相对于2015年公开的草案有较大幅度的删减和修改,条款更加原则化,并且充分考虑了当前的形势变化。这与一段时间以来中国与美国、欧盟等国家与地区的贸易争端密切相关,新法在技术转移和知识产权方面的规定,直接针对此前外方的关切。例如:

  第十五条:

  国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。

  国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。

  第十六条:

  国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。

  第二十一条:

  外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

  第二十二条:

  国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。

  国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

  第二十三条:

  行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供。

  第二十四条:

  各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定;没有法律、行政法规依据的,不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。

  第三十九条:

  行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  二

  2018年3月22日,美国总统特朗普正式签署对华贸易备忘录,宣布将对从中国进口的商品加征关税,并限制中国企业对美投资并购。特朗普称:“知识产权是美国的未来,美国商标局已经授权了1000万件专利,没有那个国家有此成就。“知识产权窃取”和“强迫转让技术”造成美国损失数以千亿计。”

  此后美国启动的“301调查”报告和中美多轮的会谈声明中,“强迫技术转移”和“知识产权窃取”都是美方关注的焦点问题。

  不仅美国,欧盟和日本对该问题也同样抱怨已久,2018年3月,美国正式在世界贸易组织(WTO)对中国发难,指责中方的技术转移政策歧视外国公司。2018年4月初,日本政府游说欧洲在技术转移措施上向中国施加压力。2018年6月1日,欧盟也正式向WTO提交了磋商请求,诉求与美国大同小异。美欧日在贸易问题上也同样存在分歧,欧盟甚至就钢铝关税问题在WTO起诉美国,但在针对中国的技术转移和知识产权保护政策上,他们都站在了统一战线。

  在2018年6月1日欧盟向WTO起诉的声明中,欧盟声称中方限制外国知识产权所有人在向中国转让技术时的自由谈判的权利,指责中方的相关法律法规违反WTO《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议),尤其指出中国的《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》的规定对国内与国外企业区别对待。

  

  欧盟要求中国在技术转移上的若干措施的磋商的声明如下:

  我方当局指示本人,根据“关于解决争端的规则和程序的谅解”(“DSU”)第1条和第4条,1994年关税和贸易总协定“(1994年”关贸总协定“)第22条,”与贸易有关的知识产权协议“(”TRIPS协定“)第64条(TRIPS协定第64条一定程度上对应于1994年关贸总协定的第22条),针对中国将外国技术转移到中国的若干措施,与中华人民共和国政府(“中国”)进行磋商。这些措施对向中国转让技术的外国企业的知识产权保护产生了不利影响。

  中国通过其国内立法,对技术进口施加了一套不同的规则,包括工业产权、其他知识产权以及未公开的信息(“知识产权”),这些规则适用于中国公司之间发生的技术转移。中国的相关措施的关键在于:

  (一)歧视外国知识产权权利人;(二)违反加入WTO的义务,限制外国权利人在中国保护特定知识产权的能力。

  中国对外国知识产权权利人,在有关向中国转让技术的许可和相关技术合同的基于市场合同条款的自由协商权利加以限制。值得注意的是,中国对技术引进的合同施加强制合同条款,歧视并且对外国知识产权权利人不利。除了歧视之外,这些强制合同条款似乎也限制了知识产权所有人向中国进口技术时保护其知识产权的能力。

  此外,在与中国合作伙伴建立合资企业的背景下,中国施加强制性合同条款,歧视外国知识产权权利人,并对其不利,并限制其保护其在中国的知识产权的能力。

  中国实施和管理这些措施的法律文件包括以下内容,单独或共同实施:

  《中华人民共和国对外贸易法》(1994年7月1日生效);

  《中华人民共和国技术进出口管理条例》(2002年1月1日生效);

  《中华人民共和国技术进出口合同登记管理办法》,(2002年1月1日生效);

  《知识产权境外转让工作办法(试行)》(2018年3月29日生效);

  《中华人民共和国中外合资经营企业法》(1979年7月8日生效);

  《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(1983年9月20日生效);

  《中华人民共和国合同法》(九届全国人大二次会议通过);

  《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》司法解释(2005年1月1日起生效);

  《中华人民共和国反不正当竞争法》(2018年1月1日生效);

  《反垄断法》(2008年8月1日起生效);

  工商行政管理局2010年12月31日关于禁止滥用市场支配地位的规定(2011年2月1日起生效);

  《关于禁止通过滥用知识产权进行消除或限制竞争的行为的规定》,(2015年8月1日起生效);

  《中国制造2025》的通知(2015年5月8日起生效);

  《中华人民共和国科学技术进步法》(2008年7月1日生效);

  《关于鼓励技术引进和创新,促进转变外贸增长方式的若干意见》(2006年7月14日生效);

  关于促进科技服务业发展的若干意见》,(2014年10月28日发布);

  《中华人民共和国技术进出口管理条例问答》)(2002年4月);

  中国实施和管理上述限制的未公开措施;

  以及任何修改,补充,扩展,替代措施,更新措施,相关措施或实施措施。

  尤其是:

  《技术进出口管理条例》单独实施或者与其他列出的文件共同实施,与TRIPS协定第3条、单独或分别结合TRIPS协定第28.1(a)和(b)条,第28.2条和第39.1条和第39.2条(国民待遇)不一致,因为中国对外国知识产权权利人的权利,特别对外国知识产权权利人,在有关向中国转让技术的许可和相关技术合同的基于市场合同条款的自由协商权利加以限制。

  技术的外国转让方受制于根据《技术进出口管理条例》第18条至21条的行政负担,值得注意的是,所有技术进口合同必须告知并由中国政府登记,并提供合同副本。如果合同随后被修改或终止,这些手续也适用。

  《技术进出口管理条例》第24条要求进口技术的许可人向被许可人赔偿由于使用转让技术而导致的所有侵权责任。

  《技术进出口管理条例》第27条要求对进口技术的任何改进都属于改进方。

  《技术进出口管理条例》第29条,通过禁止进口技术转让合同中的一些条款来限制进口技术合同的条目。特别是,第29(3)条规定,技术进口合同不得包含限制受让方改善供应方提供的技术或限制接受方使用改进技术的条款。

  中国国内知识产权权利人在国内技术交易中不受此类限制。因此,通过相关措施,与中国知识产权权利人相比,中国没有给予外国知识产权持有人同等优待的待遇,这与TRIPS协定第3条相违背。此外,限制了非中国专利持有人的排他权,与TRIPS协定第28.1(a)和(b)条相反。这也限制了非中国专利持有人通过继承专利转让并签订许可合同的权利,也违反TRIPS协定第28.2条。最后,由于这些限制,中国也不能确保对外国知识产权持有人的未公开的信息提供有效保护,这违反了TRIPS协定第39.1和39.2条规定的义务。

  《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《合资企业管理条例》),单独或与其他列出的文件共同实施,与TRIPS协定第3条(国民待遇),TRIPS协定第28.1(a)和(b)条、第28.2条、第33条和第39.1条和第39.2条(每个条款单独或与其他条款结合)不一致,因为中国对外国的权利知识产权权利人,在有关向中国转让技术的许可和相关技术合同的基于市场合同条款的自由协商权利加以限制。

  例如:

  《合资企业管理条例》第43条第1款规定了合资企业的任何技术转移协议的一般审批要求。

  《合资企业管理条例》43条第2款第3节规定,技术转让协议的期限一般不超过10年。

  《合资企业管理条例》第43条第2款第4节规定,在技术转让协议期满后,技术进口方保留继续使用转让技术的权利。

  与中国知识产权权利人相比,中国对外国知识产权权利人给予较不优待的待遇,这违反了TRIPS协定第3条。对于外国专利所有人,中国违反了TRIPS协定第33条,在该条中规定,专利保护期限应至少为20年,并且限制外国专利权人的排他权,违反TRIPS协定第28.1条(a)和(b)条。此外,中国限制了非中国专利持有人通过继承专利转让并签订许可合同的权利,违反TRIPS协定第28.2条。此外,由于这些限制,中国也不能确保有效保护外国知识产权权利人的未公开信息,违背TRIPS协定第39.1条和第39.2条规定的义务。

  最后,中国应用和管理其法律,法规和其他有关向中国转让技术的措施,以诱导将外国技术转让给中国,这违背了中国根据1994年关贸总协定第10.3(a)条以及《中华人民共和国加入世贸组织议定书》第2(A)2段,因为这不是对其法律、条例和其他措施的公正合理的适用和管理。

  中国的这些措施对欧盟向中国的技术(包括知识产权)出口有不利影响,并且无视或损害了欧盟及其成员国在协议直接或间接的利益。

  欧盟保留在磋商过程中以及今后任何小组会议程序中提出有关上述事宜的额外措施和主张的权利主张。

  三欧盟提交的投诉文件几乎涵盖了中国大部分国际技术转移与知识产权方面的政策措施。

  欧盟的声明重点指出《中华人民共和国技术进出口管理条例》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》严重违反Trips协定,对外国权利人和国内权利人区别对待,违反Trips协议的国民待遇原则(每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇)。

  《技术进出口管理条例》对外方的规定为:所有技术进口合同必须告知并由中国政府登记,提供合同副本。如果合同随后被修改或终止,这些手续也适用。

  这条的意思是,中国从国外引进技术的合同必须经过政府审批,提供合同副本。外方认为这样做会泄露技术秘密。

  进口技术的许可人向被许可人赔偿由于使用转让技术而导致的所有侵权责任。

  这条的意思是,外方许可给中方的技术,如果发生侵权责任,比如发现侵犯第三方的专利,外方需要赔偿侵权导致的损失。这也是技术许可双方经常发生争议的条款,技术被许可方当然希望买过来的技术没有权利瑕疵,否则被人起诉侵权,轻则赔偿损失,重则产品无法上市。作为技术许可方,侵权诉讼发生难以控制,就算做过专利侵权风险分析,也很保证万无一失。此外,即使产品不存在侵权,也无法阻止第三方用专利去起诉,就算最后胜诉,也会付出一大笔应诉的成本。

  在技术交易中,双方在侵权责任承担上都会吵得不可开交。一般情况下,卖方的技术重要,就会在谈判中占优势,整个技术打包出售,之后应用的所有侵权责任都由购买方承担,自己最多在遇到第三方起诉侵权时给与必要的协助。这实际上给技术受让方带来了潜在风险,《技术进出口管理条例》因此规定引进技术发生的侵权,外方需要赔偿,这样减轻了中方的风险。

  对进口技术的任何改进都属于改进方。

  技术进口合同不得包含限制受让方改进供应方提供的技术或限制接受方使用改进技术的条款。

  这两条内容是,在引进的技术基础上进行的改进,属于改进方,而外方不得限制改进方对改进技术的使用。比如中方引进一项电池制造技术,中方在引进的基础上进行了改进,比如改进了电池正极材料的成分,提高了电池寿命,那么改进的技术属于中方,外方也不得限制中方技术的使用。

  在技术合作中,一般情况下都是背景知识产权属于卖方,在背景知识产权基础上进行的改进属于改进方,而且也可以使用改进的技术。外方会认为改进的技术是在原来技术的基础上做出的。如果不能拥有改进技术的知识产权,原先的技术就相当于淘汰了,会要求对改进技术的共同共有,限制改进技术的使用。

  《中外合资经营企业法实施条例》对外方的规定:

  合资企业的任何技术转移协议的一般审批要求。

  技术转让协议的期限一般不超过10年。

  在技术转让协议期满后,技术进口方保留继续使用转让技术的权利。

  《中外合资经营企业法实施条例》中这三条规定第一条与《技术进出口管理条例》类似,外方担心审批泄露技术秘密,也会给企业带来额外的负担。关于技术转让期限的规定,外方认为TRIPS协定第33条规定,专利保护期限应为20年,而专利通常是转让技术的重要部分,技术引进方引进一套技术,比如电池制造技术,出让方有很多电池隔膜上的专利,在出让技术时通常是技术秘密和专利打包在一起的,技术转让费也是包括专利与技术秘密一起。如果规定转让协议的期限为10年,10年之后,相关的专利可能还有效,但这时候引进方也不需要支付专利费。

  四

  对于美国和欧盟的抱怨,这次的《外商投资法》可以说给出了原则性和针对性的条款。例如:

  第十五条:

  国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。

  国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。

  这一条实际上也与知识产权密切相关。行业标准和国家标准对企业的的影响巨大,外方一直认为相关的标准能够成为市场准入的限制。比如在国际标准之外,中国有针对性的国家标准和行业标准,这些标准的起草单位如果排除了外资企业,那么相关的标准专利和技术会倾向于中国企业。这时候外企在进入中国市场时会付出额外的成本,也影响公平竞争。第十五条如果贯彻,势必对中国的行业标准和国家标准制定产生重要的影响,中国本土企业的技术以及专利要上升为国内标准,将面对更多的竞争。

  第二十一条:

  外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

  这一条增加了知识产权许可使用费,将知识产权许可费与其他资产所得同等对待,也显示了严格保护知识产权的决心。

  第二十二条:

  国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。

  国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

  在《外商投资法》生效后,欧美指责的所谓“强迫技术转移”直接在法律上明确禁止,从原则上打消外商的疑虑。中美贸易谈判中,美方多次强调该问题,欧美在WTO也就该问题起诉中国。如今中国主动在法律上做出了承诺,这样外方的指责和起诉的依据已经不存在了,显然有利于贸易纠纷的解决。

  第二十三条:

  行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供。

  第三十九条:

  行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  这两条是针对所谓的“窃取知识产权”问题的。外方担心中国利用进出口合同审批的规定,获取相关技术细节,泄露商业秘密。这一条明确规定相关行为属于违法和犯罪。

  此外,《外商投资法》实施后,旧的“外资三法”将废除,这样外方针对“外资三法”的抱怨和指责的基础就不存在了。比如欧盟针对“外资三法”中的条款的起诉,现在已经没有意义了。《外商投资法》还对所谓的“强迫技术转移”和“知识产权窃取”问题有明确的禁止规定。这些从原则上根本打消外资的顾虑,相信对于解决贸易纠纷具有非常积极的意义。

  五

  外资对中国经济的贡献不言而喻,外资企业占据中国对外出口的半壁江山。外资企业的进入客观上加速了中国的技术创新。很多人会有疑问,“外资三法”在中国实行几十年了,相关的配套政策也不是一时之举,为什么欧美等发达国家在此时才抱怨和起诉?

  这实际上与中国的产业升级和外资的经济形势密切相关。在改革开放之初,外资企业和中国本土企业的市场策略具有明显的分界线,外资企业主要提供高档优质产品,本土企业主要生产低档廉价产品。在汽车、家电、甚至生活日用品上都是如此,双方没有太多的直接竞争,所以即使相关的政策倾向于中国本土企业,外资也不担心,因为高档的产品和服务只有外资能够供应。中国经济也一直维持高速增长,外资在中国也获得了丰厚的利润。

  但随着经济形势的变化,中国企业的技术升级,外资企业发现在中国的生意越来越难做。以前完全属于外资企业市场的高档产品和服务领域,中国本土企业纷纷进入,比较典型的是家电、日用品市场,在十几年前,高档家电基本上是欧美日企业的天下,但如今他们在中国的市场份额基本可以忽略,甚至中国企业不但占领中国的本土市场,甚至抢占这些企业的海外市场。欧美日的不少家电企业甚至被中国企业收购。在日用品领域,最典型的属于宝洁公司,以前几乎完全占领中国高档日用品的市场,但如今每况愈下,市场份额严重萎缩。

  这些都是外企在中国的一个缩影,越来越多的外企在中国发现生意难做,甚至有的还把国际市场也丢了。不少外资发现中国企业一旦占领市场,他们的市场就很难再回去了。他们认为中国的政策造成市场竞争的单向流动,也就是中国的企业一旦占领高档市场,就没有了他们的空间。外资企业的优势是技术和知识产权,他们认为是强迫技术转移和知识产权保护的不力,以及政策的倾斜导致了外资在中国的困难。以前高档的市场都属于外资,政策和知识产权的问题都不突出,因为始终有钱赚,但现在的形势已经完全不同。

  这也意味着市场换技术路线将要终结,所有的企业都要平等地在市场上竞争。这对中国的技术创新和知识产权保护影响深远,对于中国企业既是挑战也是机遇,具有积极的意义。